Introducción Al Derecho Procesal Orgánico

La solución de Conflictos pasa por tres etapas: la autodefensa, la autocomposición y la heterocomposición hasta llegar al proceso.

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      B  Y      ERMO QUISBERT

La hominización origina un primer conflicto: para sobrevivir como hombre debe dominar la naturaleza sino perece. A medida que el cerebro evoluciona empieza a dominar la naturaleza con ayuda de herramientas que va inventando en el proceso. El dominio de la naturaleza hace que existan excedentes.

El excedente hace que aparezca un segundo conflicto, esta vez ya no es un conflicto de dominio sobre la naturaleza, sino es un conflicto con sus propios congéneres: la apropiación, solo por algunos, del excedente. El conflicto tiene su base en el derecho de propiedad sobre el excedente, que hace nacer las clases sociales, unos son ricos (propietarios del excedente) y otros son pobres (no disfrutan del excedente).

Este conflicto hace que aparezcan reglas (Derecho) que organicen la distribución del excedente. Estas reglas, además, protegen el patrimonio (compuesta de: la vida y su personalidad, bienes materiales de contenido económico y el capital).

Pero aún hoy, en las sociedades mejor organizadas, se ve: drogadicción, delincuencia, guerras, etc. De esto se concluye que: Sociedad es igual a conflicto y este estado de cosas siempre existirá, mientras no se resuelva el problema de la distribución justa del excedente.

Solución De Conflictos: Etapas

Pasa por tres etapas: la autodefensa, la autocomposición y la heterocomposición.

La Autodefensa O Autotutela. Consiste en que una de las partes del conflicto (el ofendido) infiere el mismo daño a la otra parte. Ej., la ley del talión o venganza justa. El agraviado toma por su cuenta la solución del conflicto, y en la solución solo interviene una de las partes: el agraviado. Esta forma de solución de un conflicto se da en el cambio de la barbarie a la civilización. Hoy se creía desaparecida, pero aun existe entre las naciones: la retaliación.

Autocomposición. Consiste en la solución del conflicto por la presencia de las dos partes, ofendido y ofensor. Modernamente se da en materia civil a través de tres formas extraprocesales de solución del conflicto: desistimiento, allanamiento y la transacción. En materia penal solo se da el allanamiento y el desistimiento, casi nunca la transacción.

El Desistimiento. El agraviado retira su pretensión de castigo de su ofensor. El ofendido “se las aguanta”.

El Allanamiento. El ofensor reconoce la pretensión del ofendido aceptando lo que pida el ofendido.

La Transacción. Consiste en ceder ambas partes a sus pretensiones. Se transa en materia civil, nunca en materia penal.

Heterocomposición. Solución de conflictos entre personas por un tercero. En la Heterocomposición aparece un tercero (el Estado) que pretende la solución del conflicto. El Estado les quita a los particulares la capacidad de solución de sus conflictos. Este monopolio de la acción aparece en la Revolución Francesa (1789). Es una forma democrática de solucionar un conflicto entre particulares.

Pero para llegar a este monopolio, especialmente en materia penal y más limitadamente en materia civil se pasó por cuatro etapas: del mensajero, del conciliador, del árbitro y del juez.

Del Mensajero. Persona que lleva mensajes, tiene un poder (mandato) de una de las partes que esta en conflicto.

Del Conciliador. Es una persona casi ajena al conflicto que trata de unir a las partes para que encuentre una solución al conflicto que tienen. Esta persona puede o no ser nombrado por las partes.

Del Árbitro. Las partes concurren al nombramiento de esta persona que ha de solucionar el conflicto. Es necesaria la presencia de las partes en el nombramiento del árbitro.

Del Juez. El Estado monopoliza la acción. Las partes en conflicto necesariamente deben acudir a una persona para solucionar su conflicto. A esta persona (juez) ya no lo nombran una o ambas partes, sino el Estado. Nace el proceso.

Instituciones Del Proceso

La Teoría General Del Proceso se nutre de 3 instituciones: la acción, la jurisdicción y el proceso.

La acción tiene como complemento la excepción, la jurisdicción, la competencia, y el proceso se complementa con el procedimiento.

La Acción. Potestad jurídica de reclamar la protección judicial o jurisdiccional. Es potestad porque el ser humano y sus derechos subjetivos están protegido por la ley. La acción es el manto que recubre sus derechos, si se viola estos derechos nace la potestad de pedir protección.

La acción en si misma no “vale”, se concreta cuando hay pretensión, esto es, si no reclama, no se concreta la acción. La pretensión se concreta con la formalización, si es civil, con una demanda; si es penal, con una querella (denuncia). La acción no tiene validez si no se la ejerce, si no se reclama.

La Jurisdicción. Función privativa que tiene el Estado para resolver los conflictos entre particulares. No marcha por si sola, va acompañada por la Competencia (la división del trabajo jurisdiccional). ¿Para que es la jurisdicción? Para que el Derecho se restablezca del desequilibrio que causó la violación de un derecho subjetivo.

El Proceso. EL PROCESO es el “camino que sigue la acción”. Conjunto de actos dirigidos a un fin. El fin es la solución de conflictos a través de la aplicación del Derecho:

Demanda o Denuncia -> Periodo De Prueba ->Periode De Conclusiones ->SENTENCIA.

Cómo citar este APUNTEJURIDICO®:

QUISBERT, Ermo, "Introducción Al Derecho Procesal Orgánico ", 2010, http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/03/idpo.html Consulta:

Derecho Procesal Orgánico

El derecho procesal es la ciencia que estudia un conjunto sistemático de presupuestos y normas jurídicas referentes a la actividad judicial que a través del proceso cumplen los órganos predispuestas por el Estado y además intervienen para un efectiva realización del derecho sustantivo.

Derecho  Procesal Orgánico

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      B  Y      ERMO QUISBERT

CLARÍA OLMEDO, J: “El derecho procesal es la ciencia que estudia un conjunto sistemático de presupuestos y normas jurídicas referentes a la actividad judicial que a través del proceso cumplen los órganos predispuestas por el Estado y además intervienen para un efectiva realización del derecho sustantivo”

CARNELUTTI, F. : “En la relación entre derecho (sustantivo) y proceso (derecho procesal), el primero no podría alcanzar su finalidad sin el segundo”

Caracteres

Publico. Es público (naturaleza), porque permite la aplicación de la norma jurídica a la solución de conflictos entre particulares.

Secundario. Es secundario, porque no constituye derechos subjetivos, estos ya están constituidos en otros sectores del ordenamiento jurídico (derecho civil, penal, constitucional, familiar, etc.).

Autónomo. Es autónomo e independiente.

Unitario. Es unitario, emerge de la teoría general del proceso como institución centralizada. De este derecho nacen los demás derechos procesales particulares.

Instrumental. Es instrumental por que a través de este derecho que se lleva a cabo el proceso. Las pautas de este derecho son instrumento para realizar un proceso.

Naturaleza

Es público, porque permite la aplicación de la norma jurídica a la solución de conflictos entre particulares y además por su intima relación con el derecho constitucional.

Relaciones

Emerge del Derecho Constitucional, porque la Constitución tiene los principios rectores del proceso, por eso el derecho procesal es público.

Con el Derecho Civil existe comunión estrecha, sin el derecho procesal el derecho civil no “camina”.

Cómo citar este APUNTEJURIDICO®:

QUISBERT, Ermo, "Derecho Procesal", 2010, http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/03/dpo.html Consulta:

Fuentes del Derecho Procesal

Fuente es la serie de actos creadores del Derecho en general.

Fuentes del Derecho  Procesal Orgánico

  • Antecedentes
  • Enumeración
  • La Legislación
  • La Jurisprudencia
  • La Costumbre
  • La Doctrina procesal
  • El Procedimiento en el Derecho Romano
  • El Procedimiento Entre Los Germanos
  • El Proceso Romano-Canonico

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      B  Y      ERMO QUISBERT

La palabra “fuente” deriva del latín “frontis”, que significa ‘provenir’, ‘derramar’, ‘brotar’, ‘emerger’. Fuente es el origen de algo. El vocablo fuente se refiere al manantial de agua, en sentido figurado significa aquello que es principio fundamental u origen de algo, y en materia jurídica fuente es la serie de actos creadores del Derecho en general [1].

En otros términos las disposiciones o reglas usadas en la antigüedad que pueden citarse válidamente en el proceso, para fundar un acto de procedimiento, se conocen con la denominación de fuentes del Derecho Procesal.

Antecedentes

Indudablemente los pueblos antiguos como los egipcios y los hebreos, han conocido reglas empíricas para administrar justicia y que la practicaban teniendo en cuenta las costumbres y aún las ideas religiosas.

En Atenas, el comienzo de la “litis” consistía en la intimación que hacía el demandante al demandado para que compareciere ante los jueces. Cuantas veces el demandado no cumplía con la intimación, caso en el que el demandante se veía obligado a llevarlo con la ayuda de la fuerza pública. Una vez en presencia de los jueces, el actor hacía una exposición de la demanda y el demandado oponía sus defensas o excepciones. Pasado este momento se presentaban las pruebas y sobre ellas los oradores hacían las defensas. Uno de los oradores de más categoría que hasta ahora es admirado, fue Demóstenes.

Estas referencias solo tienen valor histórico, porque el proceso moderno tiene orígenes en los procesos romanos y germánicos, cuya influencia es innegable. Esta es la razón para estudiar estos últimos sin negar que todos constituyan verdaderas fuentes del Derecho Procesal.

Enumeración

Las fuentes del Derecho Procesal son:

1. la legislación,

2. la jurisprudencia,

3. la costumbre y

4. la doctrina procesal.

5. El Procedimiento En El Derecho Romano

6. El Procedimiento Entre Los Germanos

7. El Proceso Romano-Canonico

La Legislación

Legislación. Conjunto de disposiciones que tienen contenido legal. La CPE engloba los principios generales del proceso. Las leyes plasman esos principios.

La Jurisprudencia

Jurisprudencia. (Latín: “jus”, derecho y “prudentia”: declarar o decir el derecho). Conjunto de sentencias uniformes y concordantes emitidas por el tribunal mas alto.

La jurisprudencia tiene su origen por los Recursos de Nulidad que se interponen por errores “in procedendo” y en el Recurso De Casación que se interpone por errores por “errores in judicando” (error en la aplicación del derecho sustantivo.)

La Costumbre

Costumbre. Es una forma inicial del Derecho Consuetudinario que consiste en la repetición constante de un acto que con el paso del tiempo se vuelve obligatoria y por necesidad, y con consentimiento colectivo y apoyo del poder político llega a convertirse en ley. El Código de las Siete Partidas español definió la costumbre como (se mantiene la redacción) el “derecho o fuero que no es escrito, el cual han usado los hombres luengo tiempo, ayudándose de él en las cosas y en las razones por qué lo hicieron”.

Ahora bien, pero ¿Que es el Derecho Consuetudinario? Es el conjunto de principios, valores y normas de carácter jurídico no codificadas [2] que regulan las relaciones humanas de una sociedad cuya observancia es impuesta de manera coercitiva [3] por la costumbre.

La Doctrina procesal

Doctrina procesal. Conjunto sistemático de estudios realizados por tratadistas del Derecho Procesal.

Se exige en Derecho Procesal que la doctrina sea mayoritaria, es decir se exige que la doctrina sea uniforme y de mayor aceptación.

El Procedimiento en el Derecho Romano

En la antigua Roma se han conocido tres sistemas procesales distintos que corresponden a los tres periodos de la historia política de aquel país.

El sistema llamado de las “legis actiones”, corresponde a la monarquía. En ese entonces la función judicial era ejercida por el Senado, el pueblo y el Rey. Esto se debe a que en Roma aún no se conocía la separación de los poderes u órganos del Estado.

Al comienzo, hacía de Tribunal Judicial el Rey, en persona, pero aparecida la monarquía, la facultad de administrar justicia pasó a los Cónsules y, el año 387 cuando los plebeyos alcanzaron esa dignidad, los patricios, para reservarse la facultad de administrar justicia, la confiaron a un nuevo magistrado llamado Pretor.

La instancia comprendía dos partes: ante el magistrado (in jure) y luego ante el juez (in iudicium), el que era designado por los litigantes y en su defecto por el magistrado.

Las acciones eran cinco:

La actio sacramenti que se aplicaba a todos los negocios y con­sistía en una apuesta que el vencido perdía en favor del culto.

La iudiciu postulatio, cuyo mecanismo es poco conocido, pero se sabe que no requería la formalidad del depósito, ni la presencia del objeto litigioso. Se aplicaba al cumplimiento de las obli­gaciones.

La pígnoris capio que se concedía a determinados acreedores (soldados y funcionarios).

La manus injectio, que también era un medio de ejecución sobre la persona del deudor a quien lo tomaba en presencia del Ma­gistrado haciéndolo su esclavo, con derecho a matarlo o venderlo si en el término de sesenta días no satisfacía la obligación.

La condictio, introducida por la Ley Sylla para reclamar bienes de dinero.

En las cinco acciones indicadas precedentemente, los contendientes cumplían una serie de formalidades correspondientes a la acción interpuesta. Ese cumplimiento lo hacían en presencia de testigos (litis estotes). El proceso que prevalecía era el oral. Luego de cumplir las anteriores formalidades de­signaban al juez y el magistrado determinaba a viva voz los puntos con­trovertidos. Es esta primera fase que constituía la litis contestatio, [4] que en nuestro derecho procesal, hemos seguido practicando hasta antes de la pro­mulgación del Código de Procedimiento Civil.

Después de los actos procedímentales indicados, la instrucción dcl juicio continuaba por el juez, autoridad ante quién los testigos repetían las palabras pronunciadas por el magistrado; luego se producían las pruebas y de acuerdo a ella se dictaba la sentencia. Por entonces la prueba documental era desconocida.

Durante la república, aparecieron los questores, los ediles, etc. que también tenían la facultad de administrar justicia. Más tarde como consecuencia de la presencia de extranjeros en Roma, aparecieron los pretores peregrinos jueces, que para resolver las controversias aplicaban el “ius gentium”, cuando in­tervenían extranjeros y la diferencia era entre ellos, o también de los romanos con los extranjeros de Roma. En aquel período fue redactada la Ley de las 12 Tablas.

En esta etapa del derecho romano, gracias a los jueces ya indicados fue creado el procedimiento formulario que tuvo vigencia en el segundo período. Este procedimiento nuevo consistía en que el magistrado después de oír a las partes en controversia, entregaba al actor una instrucción escrita también lla­mada fórmula que comenzaba con la designación del juez y comprendía cuatro partes que eran:

  • “la demostratio” o exposición de los hechos,
  • “la intentio” o re­sumen dc las pretensiones del demandante;
  • “la condenatio” o sea la facultad que el juez tenía de condenar o absolver y finalmente,
  • “la adjudicatio” facultad de adjudicar la propiedad de la cosa litigada.

El sistema formularío tuvo corta duración porque fue sustituido por cl procedimiento extraordinario impuesto por Dioclesiano en forma definitiva. [5]

En el sistema extraordinario que para entonces fue una avanzada, el ma­gistrado conocía directamente la litis, o controversia y la resolvía.

La antigua división “in jure” e “in iudicio”, desapareció por completo. Fue en este tiempo que el régimen imperial se afianzó definitivamente y delegó la función jurisdiccional al Senado, luego a los gobernadores y hasta sus ofi­ciales.

Hemos seguido el procedimiento romano hasta el régimen imperial, y, es en este tiempo que el procedimiento fue transformándose paulatinamente de oral en escrito y de gratuito en oneroso. Es igualmente en este tiempo que se adaptó la costumbre de condenar con costas.

El Procedimiento Entre Los Germanos

Después dela invasión de Atila y sus huestes, éstos dejaron varias instituciones procedimentales de importancia y que han tenido aplicación en los posteriores sistemas procesales. Claro está que solo algunas no todas.

Entre los pueblos bárbaros la facultad de administrar justicia residía en el pueblo. Los juicios se resolvían de acuerdo a las tradiciones conservadas por los ancianos, porque no tenían leyes escritas.

El proceso germano se desarrollaba ante el pueblo reunido en asamblea. Esta asamblea tenía la facultad de dirimir antes que resolver. Era pública se di­vidía en dos etapas: una para afirmar y otra para probar, la primera se iniciaba con una citación del demandante al demandado; luego se escuchaba la ex­posición del actor; el demandado hacía su defensa y seguidamente se dictaba la sentencia interlocutoria, muy parecida al Auto que en nuestro procedimiento abre el término de prueba. No era obligatoria, porque solo se limitaba a de­clarar el derecho e indicar las pruebas. Estas no se dirigían al tribunal sino al adversario, razón por la cual, podemos afirmar que no se consideraba como una carga. Tal como sucede en nuestro Código de Derecho Procesal, sino un beneficio.

Los medios de prueba conocidos en el procedimiento germánico eran: el juramento de purificación, el testimonio prestado sobre la credibilidad de la parte en cuyo favor declaraban los testigos: pero el principal medio de prueba de los pueblos bárbaros era el "Juicio de Dios”; llamado también “ordalías".

Posteriormente, cuando se constituyen los condados, se substituyó la ci­tación privada por el tribunal, el que tenía mayor intervención en el proceso. En ese entonces, ya se admitía la prueba de documentos y testigos sobre los he­chos.

Tenemos entendido, que entre el procedimiento romano y el germano existen diferencias muy marcadas.

En el primero se resolvía la litis mediante la convicción del juez; en el segundo, se daba crédito a uno de los contendientes por su presentación ó la intervención divina.

La sentencia para los romanos te­nía valor de cosa juzgada solo para las partes que intervenían en la con­troversia o conflicto de intereses y, para los germanos se extendía a todos los que habían formado parte de la asamblea.

Nuestro propósito no es profundizar el conocimiento de los dos sistemas anteriores, sino citar los mismos como valiosas fuentes del derecho procesal.

El Proceso Romano-Canonico

Cuando las partes se sometían voluntariamente a la autoridad de los obispos, las sentencias dictadas por éstos en materia civil tenían fuerza legal. Así lo reconoció el Emperador Constantino el año 331.

Más tarde, Mayoriano dio igual concesión a la Iglesia, reconociéndole jurisdicción para resolver controversias civiles.

Todo ello nos demuestra que, después de la caída del imperio romano de occidente, en el orden temporal la iglesia ejercía verdadera supremacía, pero el procedimiento, el romano, con algunas nuevas formas e instituciones era apli­cada por los tribunales eclesiásticos. En esa época la administración de justicia no era función de magistrados o autoridades judiciales, sino de funcionarios administrativos jerarquizados de acuerdo a la organización política bizantina.

Más tarde, aparecieron los glosadores, quienes elaboraron un procedimiento mixto, romano-canónico llamado también común.

En este último procedimiento fueron introducidas las instituciones ger­manas como la división del proceso en dos partes, la solemnidad de la con­testación de la litis. Los principios fundamentales de la prueba y la sentencia: todos eran de procedencia romana.

Tal ha sido la influencia del derecho canónico, que el proceso se hizo escrito y el procedimiento secreto con el sistema de las pruebas legales.


____________________
[1] Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, Argentina, DRISKIEL S.A., 1982, Tomo XII p. 751.

[2] Codificación. Agrupación orgánica, sistemática y completa—generalmente en un cuerpo legal llamado código— de todas las normas que se refieren a una misma materia no permitiendo contradicción ni ambigüedad y, teniendo ellas una vida unitaria. Código. Órgano homogéneo que resulta de la reducción ordenada de un conjunto de normas positivas de la codificación (positivas, del latín positum¸ ‘puestas’, ‘establecidas’). Recopilación Ordenamiento cronológico o por materia de leyes dictadas en distintas ocasiones, conservando cada una de ellas su individualidad, no obstante de su inclusión en un libro o conjunto de libros para facilitar su manejo. Mas...

[3] Coercibilidad significa la posibilidad del uso legítimo y legal de la fuerza para su cumplimiento de la ley o la costumbre . La coercibilidad es el empleo habitual de la fuerza legítima que acompaña al Derecho para hacer exigibles sus obligaciones y hacer eficaces sus preceptos. Se diferencia diametralmente de la coacción. Ésta ultima es la fuerza o violencia que se hace a una persona para precisarla que diga o ejecute alguna cosa. En este sentido su empleo origina múltiples consecuencias de orden civil, ya que los actos ejecutados, bajo coacción adolecen del vicio de nulidad, y en el orden penal, por que daría lugar a diversos delitos, especialmente los atentatorios contra la libertad individual.

[4] ALSINA, Hugo, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial. Parte General, EDIAR S.A., Buenos Aires, Argentina, 1956, tomo 1, páginas 209 y 210.

[5] ALSINA, Hugo, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial. Parte General, EDIAR S.A., Buenos Aires, Argentina, 1956, tomo 1, página 212.

Cómo citar este APUNTEJURIDICO®:

QUISBERT, Ermo, "Fuentes del Derecho Procesal Orgánico", 2010, http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/03/fdpo.html Consulta: